Tropeção de Florentino Pérez: os juízes mantêm o veto a duas filiais da ACS por ‘manipulações’ em um concurso do Sergas

O gigante ACS, que registrou um volume de receitas de mais de 36.000 milhões nos primeiros nove meses do ano, acabou envolvido nos tribunais por um pequeno contrato para a limpeza, desinfeção e gestão de resíduos de 56 centros de saúde e de atenção continuada da província de Lugo. Duas filiais de Clece, a divisão de serviços que Florentino Pérez colocou à venda, concorreram à licitação, mas tudo saiu mal. Não só ficaram sem a adjudicação, resolvida por pouco mais de 5,5 milhões, mas também a Comissão Galega da Competência considerou que as filiais, Samaín Servizos e Zaintzen, concertaram suas ofertas incorrendo em concorrência desleal, o que acarretou uma sanção por infração grave.

A multa era pequena para o grupo do também presidente do Real Madrid, 54.649 euros para a filial galega e 112.421 euros para Zaintzen, com domicílio no País Basco, mas teve dois aspectos destacados. Um de contexto, pois foi a primeira resolução que o organismo galego de concorrência emitiu após a repreensão judicial que o obrigou a reabrir a investigação do possível cartel de Monbus e Alsa no concurso de linhas regulares de transporte da Xunta, este sim, de elevado orçamento. E o outro relacionado com a própria sanção, pois acarretou a proibição temporária de acesso a contratos públicos por parte das duas sociedades na província de Lugo, de seis meses para Samaín Servizos e de sete meses para a filial basca.

Esta penalização derivava de uma infração grave detectada na investigação, aberta pela denúncia de um concorrente. A entidade que preside Ignacio López-Chaves considerou comprovado que as empresas de ACS haviam concertado as ofertas, que não só se pareciam muito entre si, mas que inclusive cometeram o mesmo erro num apartado, por isso sua intenção, deduziu, era alterar a avaliação técnica do concurso. A sanção foi imposta por concorrência desleal, um “comportamento contrário à boa fé”, dizia a resolução, que feriu o interesse público.

Tudo mal para Samaín e Zaintzen, que não só cometeram um erro que os deixou sem prêmio na adjudicação, mas também a sua torpeza facilitou o caminho para uma multa, um veto na contratação pública e um castigo à sua reputação.

A desventura de ACS

O conglomerado de Florentino Pérez está tentando corrigir a afronta judicialmente, mas também não encontrou sorte na tentativa. Uma sentença do Tribunal Superior de Xustiza de Galiza de 26 de setembro rejeita o recurso apresentado por Samaín Servizos contra a sanção de Competência. Alegou a filial de Clece que a conduta sancionada havia prescrito, que o procedimento prejudicou o direito de defesa, bem como os de confiança legítima e tipicidade. Também argumentou que havia sido infringida a proscrição constitucional da dupla verdade, pois o tribunal administrativo galego Tacgal havia rejeitado a denúncia contra as empresas, enquanto que Competência a estimou.

Nenhuma destas impugnações convenceu a Sala do Contencioso. Os magistrados descartaram a defesa insuficiente e advertiram que o organismo de Competência não ficava vinculado ao que havia resolvido previamente o Tacgal no âmbito de suas atribuições, diferentes das da entidade que preside Ignacio López-Chaves. Também descartou o TSXG as queixas dos de Florentino Pérez pelos “giros” no expediente, que foi aberto para investigar uma possível violação por acordos colusórios que falseiam a concorrência, com base no artigo 1 da Lei de Defesa da Concorrência, e acabou com uma sanção pelo artigo 3, vinculado à concorrência desleal.

“A classificação inicial dos fatos que motivam a abertura do procedimento sancionador não precisa estar contida no acordo de abertura, pois pode ser realizada numa fase posterior, como a da elaboração do caderno de encargos, mas sem que isso impeça a diferente avaliação jurídica que pode fazer o órgão sancionador”, dizem os magistrados.

As ofertas das filiais de Clece

O tribunal assume as conclusões da investigação prévia e a concorrência desleal, já que Samaín e Zaintzen utilizaram os mesmos formatos em toda a documentação que apresentaram (exceto seus logotipos), que também ofertaram o mesmo número de horas para o pessoal de limpeza em centros de baixa, média e alta utilização; e que cometeram o mesmo erro na apresentação de suas ofertas em um dos centros de saúde, o de Illas Canarias em Lugo.

A Sala considera correta a sanção às filiais de ACS por se concertarem de forma desleal para influenciar o resultado da licitação e em prejuízo do interesse público, “na medida em que a avaliação de suas respectivas proposições não se fazia de forma autônoma e diferenciada, mas por comparação, tanto em relação aos critérios que se valoravam de forma automática (o preço), como os que se faziam de forma subjetiva (os meios técnicos e as horas), de modo que uma atuação coordenada, como a realizada pelas duas empresas imputadas, podia influenciar no resultado, embora no final não tivesse sido conseguido”.