El Supremo fija los límites para sancionar a un consejero delegado tras el caso OHLA
La resolución fija por primera vez los límites de la responsabilidad personal de los consejeros delegados ante la CNMV
Montaje realizado por Economía Digital.
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La responsabilidad de los consejeros delegados de las empresas cotizadas frente a la CNMV acaba de quedar delimitada por el Tribunal Supremo. El alto tribunal ha aprovechado el litigio derivado de las sanciones impuestas a OHLA por la remisión de información financiera inexacta correspondiente al primer semestre de 2018 para fijar una doctrina que afectará al conjunto de las cotizadas españolas.
La sentencia establece que la CNMV sí puede sancionar personalmente a un consejero delegado por infracciones cometidas por la empresa, incluso cuando estas se refieran a competencias que la ley reserva al consejo de administración, pero únicamente si acredita que el ejecutivo incumplió su deber de diligencia en el ejercicio de sus funciones.
El pronunciamiento resuelve un largo procedimiento iniciado tras la decisión del supervisor bursátil de sancionar a OHLA y a varios de sus directivos, entre ellos José Antonio Fernández Gallar, por considerar que la información financiera remitida al mercado contenía datos inexactos o no veraces.
La controversia llegó hasta el Supremo después de que la Audiencia Nacional anulara la multa impuesta al entonces consejero delegado de la compañía al entender que la aprobación de la información financiera es una competencia indelegable del consejo de administración y que, por tanto, no podía trasladarse esa responsabilidad al primer ejecutivo de forma aislada.
El Tribunal Supremo coincide con la decisión final de dejar sin efecto la sanción al consejero delegado, pero discrepa del razonamiento empleado por la Audiencia Nacional.
A juicio de los magistrados, el hecho de que la aprobación de la información financiera corresponda legalmente al consejo no impide exigir responsabilidades al consejero delegado cuando su actuación ejecutiva haya contribuido, por acción u omisión, a la comisión de la infracción. Lo determinante no es quién tiene atribuida formalmente la competencia, sino si el máximo ejecutivo actuó con la diligencia que exige su cargo.
La resolución parte de un principio esencial para el funcionamiento de los mercados de capitales: la información financiera difundida por las empresas cotizadas debe reflejar fielmente la realidad económica de la sociedad.
El Supremo recuerda que la transparencia constituye uno de los pilares del mercado de valores y que los inversores toman decisiones de compra y venta basándose en la información pública facilitada por las compañías.
Por ello, los informes financieros remitidos periódicamente a la CNMV deben contener datos exactos y veraces, ya que cualquier distorsión puede afectar tanto a los accionistas como al correcto funcionamiento del mercado.
En el caso de OHLA, la CNMV entendió que el informe financiero del primer semestre de 2018 presentaba dos incorrecciones relevantes.
Por un lado, la empresa incluyó en su cartera de pedidos varios proyectos internacionales de construcción por un importe de 521,6 millones de euros pese a que, a la fecha de cierre del semestre, los contratos todavía no se habían formalizado.
Por otro, contabilizó como recuperables 86,2 millones de euros correspondientes a sobrecostes de la autopista Río Magdalena, en Colombia, cuando las posibilidades reales de recuperar esas cantidades eran muy reducidas.
Sin embargo, la sentencia deja claro que la responsabilidad administrativa de un consejero delegado nunca puede presumirse por el mero hecho de ocupar el cargo.
Los magistrados rechazan expresamente cualquier forma de responsabilidad objetiva y subrayan que el principio de culpabilidad obliga a individualizar la conducta del directivo.
En otras palabras, la CNMV deberá demostrar que el ejecutivo incumplió su deber de supervisión, control o vigilancia y que esa actuación, al menos negligente, contribuyó a que la infracción llegara al mercado.
Ese es precisamente el elemento que, según el Supremo, faltó en el expediente sancionador contra el entonces consejero delegado de OHLA. La sentencia recuerda que el directivo fue nombrado el 28 de junio de 2018, apenas dos días antes del cierre del semestre sobre el que versaba el informe financiero cuestionado.
Además, no había participado en la elaboración de los estados financieros ni en las decisiones contables adoptadas durante la mayor parte del periodo analizado.
Los magistrados también valoran que, una vez asumidas sus funciones, el ejecutivo actuó con diligencia al remitir posteriormente a la CNMV una declaración intermedia en la que la compañía corrigió la información cuestionada, eliminando de la cartera de pedidos aquellos contratos que no podían contabilizarse y ajustando el tratamiento de los sobrecostes asociados a la autopista colombiana.
Ese comportamiento, sostiene el Supremo, resulta incompatible con una imputación automática basada únicamente en el cargo desempeñado.
Pese a confirmar la anulación de la multa impuesta al consejero delegado, la verdadera trascendencia de la sentencia reside en la doctrina que fija para futuros procedimientos sancionadores.
El Tribunal Supremo interpreta que la Ley del Mercado de Valores permite exigir responsabilidad a quienes ocupan cargos de administración o dirección por infracciones cometidas por la propia sociedad, incluso cuando estas deriven de facultades indelegables del consejo de administración.
No obstante, esa responsabilidad exige siempre acreditar una actuación personal negligente y no puede fundamentarse exclusivamente en la posición jerárquica del directivo.
El Supremo refuerza a la CNMV
La resolución, por tanto, refuerza las herramientas de la CNMV para depurar responsabilidades individuales en las sociedades cotizadas, pero al mismo tiempo eleva el estándar de motivación que deberá cumplir el supervisor.
A partir de ahora no bastará con señalar que un consejero delegado era el máximo ejecutivo de la compañía cuando se produjo la infracción. Será necesario justificar qué funciones concretas tenía encomendadas, cuál era su capacidad real para detectar o evitar el incumplimiento y en qué consistió exactamente la falta de diligencia que se le atribuye.
Con esta decisión, el Supremo cierra el debate sobre una cuestión que había generado interpretaciones contrapuestas en los tribunales y establece un criterio que servirá de referencia para futuras actuaciones sancionadoras de la CNMV.
El caso de OHLA trasciende así el ámbito de la constructora para convertirse en un precedente de primer orden sobre la responsabilidad personal de los máximos ejecutivos de las empresas cotizadas y el alcance de sus obligaciones de supervisión sobre la información que llega al mercado.
