Telefónica esquiva una multa de 8,5 millones por una denuncia de Euskaltel
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Telefónica ha conseguido tumbar en los tribunales la sanción de 8,5 millones que le impuso la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia en 2018 a raíz de una denuncia de Euskaltel, la dueña de R y Telecable.
El organismo que preside Cani Fernández encaja un nuevo varapalo judicial al estimar la Sala de lo Contencioso el
recurso de la compañía de José María Álvarez-Pallete y rechazar que incurriera en prácticas anticompetitivas a la hora de presentar ofertas a concursos públicos.
En concreto, el caso hace referencia a una adjudicación del Gobierno vasco a Telefónica en enero de 2016 para prestar los
servicios de telecomunicaciones de varios edificios administrativos. Euskaltel presentó una denuncia ante Competencia al considerar que la oferta presentada por su rival no era replicable por ningún operador sin incurrir en pérdidas, lo
que infringe la regulación en los mercados mayoristas para los operadores con poder significativo, como es el caso de Telefónica.
Así lo consideró el superregulador, que impuso una sanción de 8,5 millones por una práctica de “irreplicabilidad económica”, prohibida por las resoluciones de los mercados mayoristas de banda ancha y de líneas alquiladas terminales.
“La oferta económica presentada por Telefónica para parte de ese concurso no es replicable por un operador eficiente y generalista con red propia desplegada como Euskaltel. Es decir, que ese operador obtendría una rentabilidad negativa
al prestar los servicios incluidos en la oferta de Telefónica mediante el uso de las ofertas mayoristas disponibles en el mercado”, sostenía la CNMC.
Los argumentos de Telefónica
Sin embargo, la Audiencia Nacional ha rechazado tales argumentos en una sentencia del pasado 23 de octubre, estimando el recurso presentado por Telefónica, que puso en cuestión tanto el test de replicabilidad en el que se fundamentó Competencia como que Euskaltel pudiera ser tomado como referencia de los operadores mayoristas, ya que presta sus servicios con red propia.
Además, sostenía que no podía anticipar si su oferta constituía una infracción y que sus obligaciones no están bien definidas. Concluía al respecto que la sanción, “desproporcionada” y “no motivada”, suponía vulnerar los principios de seguridad jurídica y legalidad.
Los jueces tumban la sanción
Los magistrados comparten con Telefónica que el test de replicabilidad no fue el adecuado y que no valoró parte de los servicios a prestar en el contrato. “A juicio de esta Sala, a la vista de las pruebas practicadas y de las alegaciones de las partes, la razón que ha ofrecido la CNMC para ceñir el análisis de replicabilidad únicamente al servicio de transmisión de datos, es decir, la justificación de que se hace así porque es el servicio relevante para comprobar el cumplimiento de las obligaciones regulatorias de los mercados sujetos a regulación ex ante, no es suficiente ni proporcionada ni está justificada en el ámbito de un expediente sancionador”, dice el fallo. Además, reprochan a Competencia que no tuviera en cuenta la
prórroga del contrato y los ingresos adicionales que se derivan de ella en su análisis.
Finalmente, concluyen que debe tomarse como referencia a Euskaltel y sus características –la red propia—para valorar si
puede presentar una oferta competitiva frente a Telefónica sin quedar fuera de rentabilidad y no a cualquier operador generalista. “Como ha alegado la recurrente en su escrito de conclusiones, no se ha justificado por la Administración la realización del test sin tomar en consideración que a la licitación únicamente concurrió un candidato alternativo, y sin tomar en consideración las características de este concreto operador. Dado que se está analizando
la concurrencia del tipo infractor, el incumplimiento de las obligaciones impuestas por el regulador, y a la vista de las distintas consecuencias que tienen para concluir en la replicabilidad o irreplicabilidad de la oferta, en
esta concreta situación, no está justificado ignorar que solo hubo otro licitador, y las características de este operador concreto”, dice la sentencia.
El fallo se suma a los múltiples reveses judiciales que acumula la CNMC en su actividad sancionadora. Hay que recordar que, en enero de 2019, el Tribunal Supremo anuló la multa de 120 millones que había impuesto a Telefónica, Orange y Vodafone por abuso de posición de dominio al considerar que cobraban precios excesivos en el mercado de terminación de mensajes cortos SMS y MMS.
